Рустам Вахитов. сооснователь Академии БЕПС,
директор по внешним связям Лиги налоговых советников «Salyq»

ФПД — формируется казахстанская практика. Что это значит для трансграничных структур?

Начинает формироваться национальная казахстанская судебная практика по ФПД — фактическому получателю дохода, и начинается она с негативных для налогоплательщика решений. Что с одной стороны объяснимо — не для того эти концепции придумывают, чтобы налогоплательщики выигрывали.

С другой — применяемые судами и налоговыми органами критерии в принципе находятся в той же плоскости, что и аналогичные иностранные дела, как европейские, так и российские, и это делает правила игры более понятными и предсказуемыми.

Это упрощенная структура группы. Казахстанская компания (КазКо) распределила дивиденды в Нидерланды, далее они были распределены в Россию (РусКо) (через Кипр) и Казахстан (КазХолдКо) соответственно.

Знакомые с историей международного налогообложения вспомнят почти идентичное по фабуле канадское дело Prevost, которое было выиграно налогоплательщиком (подробнее об этом в этой заметке https://nalogoved.ru/art/1643.html  Казалось бы, что может пойти не так?

Основные аргументы налогового органа

1. Голландское B.V. не является фактическим получателем дохода

Аргументы:
B.V. не ведет предпринимательской деятельности и не имеет персонала

Единственным источником дохода компании являются дивиденды

Кроме получения и перевода денежных средств другим лицам, никакой деятельности, приносящей доходы, не занимается

Компания не распоряжается полученными средствами в своих интересах, а фактически переводит их акционерам

2. Взаимозависимость участников структуры

Доказательства:
Акционерами B.V. являются РусКо(50%) и КазХолдКо (50%)

Члены правления B.V. являются одновременно руководителями акционеров:

К.Р.К. и У. М.А. — члены правления КазКо

У. П.В. — директор по стратегии РусКо

3. B.V. является посредником

Обоснование:

Решения о распределении дохода принимаются формально B.V., а фактически его акционерами через Совет директоров

50% полученных дивидендов перечисляются КаХолдзКо

Компания создана с целью применения льготной ставки налогообложения

Оценка судом первой инстанции

Суд первой инстанции принял сторону КазКо:
Признал, что B.V. обладает правами владения, пользования и распоряжения дивидендами

Основывался на том, что компания является единственным участником КазКо и самостоятельно принимает решения о распределении прибыли

Ссылался на гражданское законодательство (статьи ГК РК и Закона о ТОО)

И в это части на самом деле решение очень похоже на канадский Prevost. Но на этом сходство, похоже, заканчивается

Оценка апелляционным судом

Апелляционный суд отменил решение первой инстанции:
Критика подхода суда первой инстанции:

Неправильное применение права: Гражданское законодательство определяет имущественные права, но не регулирует вопросы налогового резидентства и статус фактического получателя дохода

Смешение правовых сфер: Вопрос определения фактического получателя дохода — это вопрос налогового права, а не имущественных прав

Ключевые выводы апелляционного суда:

B.V. не является фактическим получателем дивидендов по следующим причинам:

• Право распоряжения доходом ограничивается обязательством перевести полученные дивиденды третьим лицам
• Компания является формальным собственником с ограниченными полномочиями
• Установлен факт посредничества:
• Дивиденды, выплачиваемые B.V., предназначаются КазХолдКо и РусКо
• B.V. является посредником по передаче дивидендов
• Неправомерное применение льготной ставки:
• При выплате доходов B.V. КазКо неправомерно применило положения Конвенции об избежании двойного налогообложения
• Применение сниженной ставки 5% было необоснованным

Правовая база решения

Суд применил:
Статью 667 Налогового кодекса РК — требования к фактическому получателю дохода

Пункты 1-2 статьи 10 Конвенции между РК и Нидерландами об избежании двойного налогообложения

Принцип законности административных процедур

Результат

Апелляционный суд признал обоснованными действия налогового органа по доначислению корпоративного подоходного налога в размере 611 777 801 тенге и пени 165 940 826 тенге, поскольку B.V. не соответствует критериям фактического получателя дохода для применения льготной ставки налогообложения дивидендов.
Это решение подтверждает позицию казахстанских налоговых органов о необходимости substance требований для получения налоговых льгот по международным соглашениям.

Выводы

Готовь сани летом. Да, в 20м году при распределении дивидендов казахстанской практики оспаривания таких сделок не существовало. Но в том-то и задача управления налоговыми рисками — смотреть на несколько лет вперед.
Скупой платит? Платит. Возможно, найм сотрудников казался слишком дорогой затеей в 2020м году. Но сейчас компания платит в 10 раз больше, чем стоили бы ей эти «дорогие» сотрудники.
Профилактика — лучшее лечение. Сейчас вопрос все еще решается в судах, но если бы была проведена проверка с экспертами перед выплатой дивидендов под вопросом, то грамотные консультанты однозначно обозначили бы риски и рекомендовали увеличить уровень реальности деятельности в Нидерландах, или не задействовать такую рискованную в налоговом отношении структуру.

Мораль этой истории?
Да какая тут мораль. Просто новый для казахстанских бизнесов опыт. Можно лишь настоятельно рекомендовать собственникам аналогичных проверить свои структуры на устойчивость к возможным претензиям налоговых органов, и если этой устойчивости нет — просто изменить структуру.
Парадоксально, но без голландского холдинга и казахстанский, и российский акционеры получили бы больше дивидендов, чем с таким «чемоданом без ручки» из нулевых, и не было бы ни доначислений, ни штрафов.
Сейчас практически всегда казалось бы привлекательный выбор «не платить» означает в реальности «мы заплатим в несколько раз больше, но чуть позже»
Поэтому в любых трансграничных структурах важна будет соотносимая с обстоятельствами разумная осторожность, основанная на экспертной оценке. И спасибо Параграфу за заботу о клиентах и своевременные обновления актуальной судебной практики.