В рамках круглого стола, проведенного Академией БЕПС, Рустам Вахитов попросил Айдара Масатбаева, управляющего партнера юридической фирмы «Salyqtez», прокомментировать серьезные изменения в части применения Соглашения об избежании двойного налогообложения со связанными лицами.

Айдар Масатбаев отметил, что с 01.01.2023 г. усиливается тренд, который был заметен в казахстанском налоговом поле. В силу того, что были инициированы попытки государства усилить борьбу с незаконно вывезенным капиталом, Правительство, в первую очередь, обратило внимание на сделки между взаимосвязанными лицами.

Так, 01.01.2021 г. в Казахстане произошли непопулярные изменения в части налогообложения:

1. Роялти между связанными сторонами, выплачиваемая из Казахстана, не подлежат вычету;

2. Изменились условия применения налоговых конвенций налоговым агентом самостоятельно. Если казахстанская компания является потребителем услуг компании из юрисдикции, с которой Казахстан ратифицировал Многостороннюю конвенцию, то в случае применения исполнителем номинальной ставки менее 15%, а также если выплачиваемый из Казахстана доход подлежит корректировке, либо иному исключению из совокупного годового дохода иностранного исполнителя, то в этом случае запрещено самостоятельно применять конвенцию.

Идет планомерное ужесточение взаимоотношений между связанными сторонами, особенно в части выплат за рубеж.

До 01.01.2023 г. пассивные доходы, регулируемые статьей 667 Налогового кодекса Республики Казахстан (далее – НК РК), находились вне этой парадигмы. Тем не менее, с 01.01.2023 г. в отношении пассивных доходов была реализована эта концепция по тому же принципу.

Если в отношении роялти, дивидендов и вознаграждения получателем из иностранной юрисдикции:

1. Является связанная сторона

2. Если в стране получателя данного дохода номинальная ставка ниже 15%;

3. Если выплачиваемый из Казахстана доход подлежит корректировке, либо иному исключению из совокупного годового дохода иностранного исполнителя, то

Лицо, выплачивающее такой вид пассивного дохода, лишается права самостоятельно применить налоговую конвенцию. Формально налоговые органы оставляют за резидентом право самостоятельного обращения в адрес налоговых органов с требованием применить налоговую конвенцию.

Айдар Масатбаев отметил, что применение Многосторонней конвенции в Казахстане началось с 01.01.2021 г. и до сих пор бизнес-сообщество не увидело четкого понимания у налоговых органов того, что из себя представляет эта Многосторонняя конвенция (MLI). Очень большие сложности с роялти. Налоговые органы принципиально не хотят видеть активными виды услуг, связанные с ПО. Ими методично выпускаются разъяснения о том, что любые виды технической поддержки, технического обеспечения также являются роялти. Далее Айдар Масатбаев поделился судебным прецедентом, где Верховный суд четко разъяснил налоговым органам, что если в ходе осуществления технической поддержки не происходит улучшения программного обеспечения, то это не будет считаться роялти, это есть активный вид бизнеса. По мнению Айдара Масатбаева – это знаковое судебное решение, показывающее налоговикам, что нельзя все смешивать в одну кучу и благополучно вешать на все это ярлык роялти. Данный судебный акт относится к эпохе до MLI.

Применение MLI со стороны налоговых органов бизнес-сообщество Казахстана ждет с осторожностью, так как очень часто налоговые органы, если что-то не понимают из нововведений, предпочитают доначислить, а адвокаты, юристы в дальнейшем вынуждены доказывать в суде обратное. Этот тренд остается, ничего не меняется.

В связи с тем, что многие российские компании организовали торговые компании в Казахстане, IT практики и IT офисы, Рустам поинтересовался в целях применения статьи 667 НК РК какие стороны считаются взаимосвязанными? Насколько широко данное понятие трактуется в Казахстане (контроль в виде участия свыше 20%, фактическая взаимосвязанность, единственный контрагент)? Если говорить о том, что казахстанский налогоплательщик платит не связанному лицу, или в страну, с которой не заключен MLI, то фактически отсутствуют основания применения статьи 667 НК РК? Допустим, условно есть немецкая группа с серьезным российским присутствием может выбирать куда заводить казахстанский контракт и казахстанские платежи. Тут, безусловно, возникают вопросы деловой цели, если сделка осуществлена через три дня после прочтения данного закона. Но, в случае реальности ситуации, в связи с реорганизацией, возможным переносом функций, то обосновать это решение можно.

Айдар Масатбаев подтвердил предположения Рустама о том, что при отсутствии взаимосвязанности и соглашения MLI, то оснований применения статьи 667 НК РК не возникают. Как правильно заметил Рустам между Казахстаном и Германией нет подписанного MLI, соответственно, между ними применяется старая практика до MLI, предоставляется сертификат, и право самостоятельно применить конвенцию остается. После запрета вычета роялти российские компании постарались разбавить участие, предпринять какие-то другие меры, чтобы иметь возможность уменьшать вполне традиционный и справедливый расход. Если в рамках группы есть свое ПО, то по сути, это роялти должно вычитаться. Но в Казахстане принята эта жесткая мера и повлиять на то, чтобы она была полностью исключена, либо частично смягчена не имеет перспектив, так как законодатель считает, что отсутствует такая необходимость. Но в связи с тем, что сейчас в Казахстане идет политическая реформа, и ввели обратно одномандатные округа, где могут пройти независимые эксперты в качестве представителей, депутаты могут снова поднять данный вопрос на рассмотрение. По мнению Айдара Масатбаева запрет на вычеты дивидендов не совсем правильный, и делает условия ведения бизнеса в стране неудобными по сравнению с соседями.

Рустам добавил, что с точки зрения государственных интересов Соглашения заключаются для того, чтобы стимулировать трансграничную торговлю, трансграничные инвестиции и бизнес. А если получается, что, наоборот, бизнес сталкивается с увеличивающейся налоговой нагрузкой, то страны, сотрудничающие с Казахстаном могут убрать Казахстан из списка стран, с которыми применяют MLI. Ведь как мы знаем, MLI не действует по принципу того, что он автоматом распространяется на все конвенции, страны должны еще выбрать друг друга в качестве тех, с которыми они применяют MLI. И это вполне решаемая задача. Допустим, если у иностранцев массово начнут появляться проблемы с дополнительным налогом, даже если возмещение будет работать без проблем (отвлечение ресурсов, административная нагрузка), то другая сторона может внести корректировки в список стран, с которыми применяется MLI. Безусловно, на это уйдет некоторое время для согласования, ратификации изменений и т.д., но эта мера облегчит позицию инвесторов из этих стран в Казахстане. Таким образом, эффект может быть обратный, вместо того, чтобы находить способы уклонения от налогов, другая сторона, если создать массовые проблемы для ее инвесторов, в качестве контр ответа может решить не применять в отношении Казахстана MLI. Если у инвестора будет выбор, из какой страны заходить в Казахстан, то будет больше инвестиций из стран, с которыми MLI не действует, т.е. налоговые соглашения подписаны, но без MLI. Это, безусловно, дестимулирующая мера для тех стран, которая выбрала Казахстан для применения MLI. При том, что Казахстан сам заинтересован в том, чтобы было больше стран, которые применяют с ней MLI, чем многие из стран-партнеров, потому что Россия, Голландия, Китай ничего не потеряют от того, что MLI с Казахстаном действовать не будет.

Далее Рустам попросил Айгуль Жантемирову, старшего консультанта Sber Solutions, прокомментировать озвученные изменения в статью 667 НК РК, а также вопросы по постоянному учреждению.

Айгуль Жантемирова согласилась, что принятые Правительством меры носят дестимулирующий характер и надеется, что в обозримом будущем норма по вычетам взаимосвязанных сторон будет пересмотрена. В Казахстане работают очень крупные торговые компании, у которых размер роялти достигает сотни миллионов тенге, и для них актуальный вопрос о том, как дальше работать и оказывать такие услуги. Однозначно данные расходы у компаний будут классифицированы как роялти по договорам с взаимосвязанными лицами. Тут возникает вопрос, что делать с ними дальше, плюс ко всему включается MLI, которое активно включается в налоговое бремя. Айгуль Жантемирова акцентировала внимание на судебное решение, которое поднимает проблему, существовавшую долгое время, но нерешенное до сих пор. Судебное решение не в пользу налогоплательщика, касается нормы использования налоговых соглашений в случае оказания услуг нерезидентам, у которого имеется постоянное учреждение на территории Казахстана. Постоянное учреждение рассматривается в том плане, что если есть филиал или представительство, которое осуществляет в Казахстане реальную деятельность и нерезидент, тем не менее, напрямую с контрагентом в Казахстане заключает договоры, которые действуют между ними. В данном случае налоговые органы давно запрещают использовать налоговую конвенцию, даже если доходы не относятся к постоянному учреждению, хотя налоговое соглашение и комментарий ОЭСР, который так активно используют налоговые органы в судебных решениях, допускают все-таки использование налоговых конвенций в случае, если доходы напрямую не относятся к постоянному учреждению. Этот вопрос в Казахстане до сих пор остается открытым. Айгуль Жантемирова поинтересовалась у российских коллег своей практикой по данному вопросу.

Рустам отметил, что данная проблема в России была, массовая она или нет он не может сказать. Но в таких случаях Рустам рекомендует не попадать в эту серую зону, так как было судебное решение по Блумбергу (достаточно давно), которое касалось ситуации ухода от статуса постоянного учреждения, то есть в реальности Блумберг продавал свои информационные продукты в России, все продажи не из головного офиса, который был в Нью-Йорке, а из Лондона. При этом еще один нюанс то, что сам Блумберг был Limited Partnership, и к нему нельзя было применять нормы международного налогового соглашения, хотя на это ни налоговые органы, ни налогоплательщик (по понятным причинам) не акцентировали внимание. Логика налоговых органов была такова: то, что делает Блумберг в России является не подготовительной деятельностью (услуги информационного характера), а основной деятельностью, что вполне логично и ОЭСР такой подход разделяет, который генерирует коммерческий продукт (создание базы данных Блумберг в РФ), у компании есть аналитики. После этого налогоплательщик берет и все продажи из России приписывает этому офису, который продажами-то и не занимался. Этот пункт был очень критически воспринят профессиональным сообществом, так как с точки зрения здравого смысла так называемый force of attraction это не что-то, что является само собой разумеющимся. Если у вас есть филиал компании, который вообще никак не связан с услугами/товарами, которые реализуются у головного офиса, то нужно разделять деятельность компании, которая реализуется через постоянное представительство, и которое вообще никак его не касается. После Блумберга консультанты говорили, что не надо испытывать судьбу и играть в русскую рулетку, если нужно делать что-то еще, то делайте это через другую компанию в группе. Но данные практики закрываются статьями MLI, конечно, с учетом того, какие страны адаптировали эти опции, а какие нет.

Рустам озвучил вопрос, который был задан в чате. Российский маркетплейс производит платежи от казахстанских пользователей этого маркетплейса, будет ли отказ в применении налогового соглашения и отказ в вычете. Рустам ответил, что, будучи, не являясь казахстанским консультантом, а руководствуясь общими принципами в данном случае необходимо:

1. Выяснить являются ли эти лица связанными для целей применения статьи 667 НК РК. Если лица не взаимосвязанные, не аффилированные с самой организацией, продавцами маркетплейсов, то по основанию связанности применение ограничения быть не должно;

2. Но, с другой стороны, в отношении с Россией у Казахстана есть условие не только теста основной цели, но и simplified limitation of benefits (упрощенное ограничение льгот). В данном случае нужно смотреть кто является собственником, бенефициаром этого российского юридического лица. Если это меньше 50%, то нужно смотреть следующий уровень: активная или пассивная компания.

Айдар Масатбаев подтвердил и продолжил, что нужно выполнение 3-х условий:

Номинальная ставка ниже 15%, общая ставка в РФ 20%, но при применении налогоплательщиком упрощенных систем налогообложения, то ставка ниже (УСН 6%). В данном случае Айдар отметил, что вопрос остается открытым, каким образом налоговые органы посчитают ставку, так как при УСН налог 6% с выручки, а не с прибыли, как в случае с Казахстаном 15%. Но, в любом случае, необходимо проверить следующие два условия;

1. Связанность сторон;

2. Если выплачиваемый из Казахстана доход подлежит корректировке, либо иному исключению из совокупного годового дохода иностранного исполнителя, то

Если доход не исключается, и нерезидент – не связанная сторона, то даже при номинальной ставке ниже 15%, данная сделка не подпадает под эти жесткие требования. Айдар Масатбаев отметил, единственное, что нужно учесть в данной сделке – это НДС для самого маркетплейса, а для покупателя, если это не связанная сторона, то эти вещи не важны.

Айгуль Жантемирова, касаемо заданного вопроса, подтвердила, что, в первую очередь, проверяется взаимосвязанность сторон. Далее при рассмотрении номинальной ставки Айгуль сомневается, что налоговый орган будет что-то учитывать (например, в РФ ставка УСН 6% с общей выручки, а не с прибыли). Если в законе прописана номинальная ставка ниже 15%, то так она и будет считаться.

Следующий вопрос был задан по поводу номинальной ставки, какую ставку следует понимать под номинальной. Рустам подтвердил, что в России много разных ставок для упрощенных систем налогообложения, которые менее 15%, что подпадает под серую зону, так как не совсем понятно будут ли налоговые органы Казахстана разбираться, считать реальную налоговую нагрузку. Скорее всего, налоговые органы не будут пересчитывать просто скажут, что ставка 6% ниже 15%.

Айдар Масатбаев согласился с Рустамом и Айгуль и сказал, что в дословном чтении закона написано: «Для целей определения номинальной ставки под номинальной ставкой понимается ставка, установленная налоговым законодательством иностранного государства». По логике налоговых органов, скорее всего, налог начислят, в дальнейшем адвокаты и юристы будут фундаментально разбираться, и при необходимости оспаривать подобные решения налоговых органов.

Рустам по данному вопросу добавил, что придерживался бы консервативной рекомендации. Так, ставка 6%, это установленная законом РФ ставка, соответственно, вполне обоснованно, что налоговые органы посчитают данную ставку меньше 15% и, соответственно, будут вынуждены удерживать налог.