1 Казалось бы, классический спор о фактическом праве на доход при выплате процентов и применении к ним СИДН. Конечно, многие догадались, что речь о недавнем налоговом споре Уральского банка реконструкции и развития с налоговиками о возможности освободить от налога выплаты процентов в Сингапур (в одном из периодов вместо освобождения применялась пониженная ставка).

2 Однако налоговая интуиция подсказывает — здесь есть куда более вкусный кусочек, чем просто спор о фактическом праве на бабло.

3 К слову, погружаясь в фактуру спора, прожжённый налоговый специалист, чьё сердце покрыто глубокими шрамами от разных шоков и поворотов судебной практики, будет удивлен тому, что налогоплательщик нашел поддержку в не самых либеральных московских судах.

4 В чем соль этого дела — сама Xangbo не рассматривала этот процентный доход в качестве собственного! Она не отражала его в своих доходах и не платила с него налоги в Сингапуре. Xangbo брала только комиссию от материнской конторы за оказанные агентские услуги по переводу денег. То есть фактически не несла никаких рисков и не вкладывала в это дело собственный капитал.

5 Примечательно, что в этом деле не было спора о некондуитном статусе Xangbo — инспекция согласилась, что компания обладает значительным экономическим присутствием в Сингапуре и не только. Однако в данной ситуации, как указал ВС, Xangbo не считала процентный доход своим, не отражала в собственных доходах ничего, кроме агентского вознаграждения от материнской MTC с Каймановых островов. Соответственно, не несла рисков и не вкладывалась собственным капиталом, действуя в чужом интересе. То есть сам по себе «экономический сабстенс» не имеет определяющего значения, если юридический получатель дохода не относился к нему как к «своему».

6 Понятно, что банку как налоговому агенту на момент выплат было непросто разобраться во всех тонкостях взаимоотношений между Xangbo и ее материнской компанией. Однако после этого прецедента российским организациям, осуществляющим трансграничные выплаты процентов и дивидендов, придется уделять значительно больше внимания вопросам должной осмотрительности и анализу реальной экономической роли получателя. Иначе можно с легкостью нарваться на весьма неприятный сюрприз от любимого фискального органа в виде крупной доначисленной недоимки.

7 По сути в этом деле ВС РФ подтверждает позицию о необходимости «сущностной оценки» роли и функционала получателя дохода при каждой выплате. Из известных споров по этому вопросу можно вспомнить спор Самараагропромпереработки по тонкой капитализации при back-to-back финансировании. Или собственно по ФПД в отношении фидуциарных займов, учитывавшихся за балансом займодавца (Кредит Европа Банк).

8 В этом смысле верхнеуровнево подход ВС не выглядит революционным, с ним даже можно скорее согласиться. Другое дело, как его применять к обстоятельствам конкретного спора. В данном случае налоговый агент на момент выплаты (но не спора), вероятно, исходил именно из заемного характера отношений — да, займы были субординированы, но займодавцем для него выступала именно сингапурская структура. Должен ли он был в такой ситуации знать и понимать, что на самом деле юридически здесь речь именно об агентской модели отношений между независимыми иностранными компаниями, а не именно о софинансировании с сопутствующим несением рисков займодавцем (то есть что фактически займодавцем выступает структура МТС) — интересный вопрос с неочевидным ответом. Получается, что здесь «экономический сабстенс», о котором так любят говорить арбитражные суды, не имеет определяющего значения. Куда важнее — как сам получатель относится к этому доходу и считает ли его своим!

9 Представляется поэтому, что во-первых, не каждый субординированный заем должен автоматически говорить об отсутствии ФПД у займодавца, а во-вторых, что российским заемщикам в таких ситуациях придется проявлять больше активности в вопросах «должной осмотрительности» по вопросу функций и роли займодавца в кредитных отношениях. Будет ли столь просто получать такие сведения от международных финансовых институтов — хороший вопрос «на подумать» для финансового комплаенса

10 В целом позиция Верховного суда по данному делу представляется вполне логичной и обоснованной. Хотя, безусловно, ощущается определенное ужесточение требований к налоговым агентам по проверке обстоятельств выплат. Но главное — ВС подтверждает последовательный подход к вопросу анализа фактического права на выплачиваемый доход. А уж как применять этот подход к конкретным обстоятельствам каждого дела — это уже отдельный вопрос.