Вопросы о месте нахождения руководства и постоянном представительстве в Дании для шведской компании в связи с тем, что генеральный директор работает из домашнего офиса в Дании

Дата публикации

02 сентября 2024 года 12:33

Дата вынесения решения/приказа/решения/руководства

25 июня 2024 г. 08:47

Номер SKM

SKM2024.432.SR

Орган

Датский налоговый совет

Ответственное учреждение

Датское налоговое агентство

Номер дела

24-0324066

Тип документа

Обязательный ответ

Общие темы

Налоги

Всеобъемлющие темы-темы

Корпоративное налогообложение

Ключевые слова

Место управления, постоянное представительство, генеральный директор работает из домашнего офиса

Краткое содержание дела

Автор вопроса, работавший генеральным директором компании H1, с начала 2024 года работал 40 процентов времени из своего домашнего офиса в Дании и 60 процентов времени из офисных помещений H1 в Швеции. Налоговый совет подтвердил, что H1 не получил таким образом место управления в Дании с начала 2024 года, поскольку большую часть времени интервьюер работал в Швеции. Однако Налоговый совет пришел к выводу, что H1 приобрел постоянное представительство в Дании в результате деятельности, которую интервьюер осуществлял для H1 с начала 2024 года из своего дома в Дании. Как генеральный директор, интервьюер оказывал решающее влияние на ежедневные управленческие решения в H1 и, следовательно, занимал столь значительное положение в H1. Поскольку работа из домашнего офиса не только происходила случайно и спорадически, но и была заранее спланирована таким образом, чтобы составлять 40 процентов рабочего времени, эта работа, как и SKM2022.557.SR и SKM2023.423.SR, привела бы к образованию постоянного представительства в Дании для H1.

Правовая основа

Датский закон о корпоративном налоге

Ссылка(и)

Раздел 1(1)(1)(1) и (2), раздел 1(6) и раздел 2(1)(a) Датского закона о налоге на прибыль.

Ссылка(и)

Юридическое руководство 2024-2, раздел C.D. 1.1.1.1.3

Ссылка

Юридическое руководство 2024-2, раздел C.D. 1.2.2.2

Ссылка

Руководство по правовым вопросам 2024-2, раздел C.F.2.2.2.5.2.1

Вопрос:

1. Может ли Датский налоговый совет подтвердить, что H1 не будет иметь местонахождение управления в Дании и, следовательно, подлежать налогообложению в Дании в результате того, что генеральный директор H1 является резидентом этой страны, см. раздел 1(1) и (6) датского Закона о налоге на корпорации?
2. Может ли Датский налоговый совет подтвердить, что H1 не имеет постоянного представительства в Дании в результате деятельности, которую генеральный директор H1 осуществляет для компании из своего дома в Дании, см. раздел 2(1)(a) датского Закона о корпоративном налоге?

Ответ:

1. Да
2. Ответ: Нет

Описание фактов H1 - это шведская ассоциация, осуществляющая деятельность в отрасли X. [отрасль опущена]. H1 принадлежит ее членам, которые также являются ее клиентами. Это современная консалтинговая и сервисная организация, которая, помимо прочего, предлагает консультации в области X-индустрии. Организация базируется в нескольких местах в Швеции, в ней работает примерно (количество опущено) сотрудников, из которых (количество опущено) - сотрудники с полной занятостью. Человек А (интервьюер) работает директором H1, поэтому вознаграждение за выполненную работу также является обязанностью H1. H1 управляется советом директоров, состоящим из (количество опущено) избранных членов совета, из которых (количество опущено) работают в отрасли X и (количество опущено) являются представителями работников. Все члены совета директоров, менеджеры и сотрудники проживают в Швеции, за исключением генерального директора H1 Спергера. Шпёргер - гражданин Дании, проживает вместе с супругой на сельскохозяйственной территории в Дании и ведет сельскохозяйственный бизнес по этому адресу. С 20XX года г-н Шпергер работает генеральным директором H1 в Швеции. Его обязанности расписаны и включают, помимо прочего, регулярную отчетность перед советом директоров. Именно совет директоров определяет общие направления деятельности компании. Все члены совета директоров проживают в Швеции. Выдержка из трудового договора: ОБЯЗАННОСТИ генерального директора Как генеральный директор H1, сотрудник отвечает за то, чтобы повседневное управление делами H1 осуществлялось в соответствии со шведским законодательством и практикой, а также руководящими принципами и инструкциями, периодически издаваемыми H1. Кроме того, сотрудник обязан исполнять решения, принятые Советом директоров H1. Сотрудник обязан консультироваться с Советом директоров H1 по всем важным вопросам и постоянно информировать Совет директоров H1 о деятельности H1. Кроме того, Сотрудник должен отчитываться перед Советом директоров H1 в порядке и в сроки, установленные Советом директоров H1. Рабочие задачи интервьюера носят преимущественно внутренний характер и, таким образом, не направлены на датский рынок. С момента трудоустройства интервьюер большую часть времени жил в Швеции и выполнял свою работу по адресам компании H1. Во время пандемии «Корона» все сотрудники были отправлены домой на длительный период, поэтому интервьюер в конечном итоге отказался от проживания в Швеции, поскольку период репатриации продолжал продлеваться. В связи с личными обстоятельствами интервьюер получил разрешение от совета директоров на работу из Дании. Однако H1 не будет предоставлять офисные помещения, поэтому работа будет вестись из дома через домашний офис в датской недвижимости Спергера. В дальнейшем, начиная с 2024 года, планируется 40 процентов времени работать из Дании, а остальные 60 процентов времени - в офисе в Швеции. Это соглашение не зависит от личных обстоятельств интервьюера. Роль интервьюера никоим образом не направлена на Данию/датский рынок, и H1 не имеет коммерческого интереса в том, чтобы интервьюер работал из Дании или в Дании. В результате изменения условий работы интервьюер теперь хочет получить определенность в отношении налоговых условий от имени Н1. 

Мнение и аргументация интервьюера Re. Вопрос 1: В соответствии с первым предложением раздела 1(6) Закона Дании о налоге на прибыль, компании и ассоциации, упомянутые в разделе 1(1)(2-6) Закона, считаются резидентами Дании, если компания или ассоциация зарегистрирована в Дании или имеет местонахождение управления в Дании. Следовательно, условием для полной налоговой ответственности перед Данией является то, что компания является резидентом Дании, см. раздел 1(1) датского Закона о корпоративном налоге (SEL). Компания может быть резидентом Дании, см. раздел 1(6) SEL, на основании того, что: 1) компания зарегистрирована в датском реестре CVR, или 2) руководство компании находится в Дании. H1 не зарегистрирована в Дании. Затем необходимо определить, находится ли «место управления» в Дании. В подготовительной работе по данному положению говорится следующее: "Решение о том, находится ли руководство компании в Дании, основывается на конкретной оценке фактов в связи с принятием решений в компании. При такой оценке особое внимание уделяется решениям, связанным с повседневным управлением компанией. Поэтому компания часто будет считаться резидентом Дании, если правление или головной офис находятся в Дании. В той мере, в какой совет директоров отвечает за фактическое управление компанией, местонахождение совета директоров будет иметь большое значение для определения того, является ли компания резидентом Дании. Именно место, где фактически принимаются решения совета директоров, в таких случаях определяет местонахождение места управления. Это может иметь значение в случаях, когда, например, председатель совета директоров фактически управляет компанией. Решения, которые обычно принимаются на уровне общего собрания, как правило, не имеют решающего значения для того, может ли компания считаться резидентом Дании. Поэтому доля акций, как правило, не имеет решающего значения для оценки. В той степени, в которой акционер фактически осуществляет управление компанией, домициль акционера может быть включен в оценку того, является ли руководство компании домицилем в Дании». Из этого следует, что решающим фактором при определении местонахождения руководства компании является не местонахождение официальных органов управления. Скорее, решающим фактором является то, кто фактически осуществляет повседневное управление и откуда это управление осуществляется. Это также было установлено Верховным судом в TfS 1998, 607 H. См. также SKM2021.412.SR. См. также Руководство по правовым вопросам 2024-1, раздел C.D.1.1.1.1.3. Таким образом, в данном случае вопрос заключается в том, будет ли выполнение заданий по управлению в Дании означать, что компании считаются имеющими реальное местонахождение управления в Дании в соответствии с разделом 1(6) SEL. По нашему мнению, это не так, поскольку повседневное управление и решения, касающиеся ежедневной деятельности компании, принимаются не в Дании, а в Швеции. Следует подчеркнуть, что компания H1 учреждена и имеет офисные помещения и место ведения бизнеса в Швеции, где повседневное управление осуществляется в основном несколькими руководителями отделов. Таким образом, именно руководители отделов будут отвечать за повседневное управление. Кроме того, Совет директоров будет обладать общими полномочиями по принятию решений. В компании работает около (число опущено) сотрудников, все из которых проживают в Швеции. Таким образом, размер компании также подтверждает тот факт, что директор H1, Спергер, не несет единоличной ответственности за повседневное управление организацией. Именно совет директоров устанавливает руководящие принципы и инструкции, а генеральный директор обязан держать их в курсе всех важных дел. Генеральный директор не обладает абсолютными полномочиями по принятию далеко идущих или стратегических решений, поскольку они принимаются по согласованию с советом директоров в Швеции. Следует также отметить, что подавляющее большинство коммуникаций происходит в цифровом формате, поэтому физическое присутствие больше не является обязательным. Следует также отметить, что даже когда генеральный директор находится в Швеции, общение также происходит в цифровом формате, поскольку в Швеции есть несколько офисов, расстояние между которыми велико. На этом фоне мы считаем, что повседневное управление осуществляется не только генеральным директором, но и другими членами совета директоров и руководителями отделов, которые все работают в Швеции. Даже если Налоговое агентство сочтет, что, несмотря на вышесказанное, именно Интервьюер будет отвечать за повседневное управление, разделение труда Интервьюера все равно будет означать, что фактическое управление будет осуществляться в Швеции. Это соответствует SKM2022.557.SR, в котором рассматривался вопрос о местонахождении руководства в Дании. Генеральный директор компании, А, переехал в Данию в 2022 году. А работал примерно три дня в неделю из своего дома в Дании и примерно два дня в неделю из офиса компаний в Норвегии. Однако, находясь в Норвегии, А имел более продолжительный рабочий день и поэтому рассчитывал использовать примерно 65 процентов от общего количества рабочих часов в Норвегии и примерно 35 процентов от общего количества рабочих часов в Дании. Налоговый совет пришел к выводу о том, что А должен считаться лицом, осуществляющим повседневное управление, но что компания не имеет места нахождения управления в Дании. В данном случае было подчеркнуто, что А в основном продолжит осуществлять повседневное управление из офисов компании в Норвегии, где также находятся все сотрудники. Как и в SKM2022.557.SR, H1 имеет офисные помещения в Швеции, и все сотрудники находятся в Швеции. В ситуации автора вопроса планируется, что примерно 40 процентов времени он будет работать из Дании, а последние 60 процентов времени - в офисе в Швеции. Процентное распределение основано на том, что интервьюер будет работать длинные дни, когда он находится в Швеции, и короткие дни, когда он находится в Дании. Это точно такая же ситуация, как и в SKM2022.557.SR. Таким образом, интервьюер будет осуществлять большую часть ежедневного управления из офиса H1 в Швеции. Следовательно, мы считаем, что, исходя из конкретной оценки, местонахождение руководства должно считаться в Швеции, поскольку в Швеции в основном осуществляется руководство компанией, зарегистрированной в Швеции, со шведским советом директоров, перед которым также отчитывается генеральный директор и где интервьюер проживает 60% времени. Таким образом, мы считаем, что H1 не имеет места управления в Дании. Поэтому компания не является резидентом Дании, см. раздел 1(6) датского Закона о налоге на прибыль. Ответ на вопрос 2: H1 - это ассоциация, которая является резидентом Швеции и поэтому не считается полностью подлежащей налогообложению в Дании в соответствии с правилами раздела 1 датского Закона о налоге на прибыль, см. наши рассуждения на вопрос 1. Компании, упомянутые в разделе 1(1) датского Закона о налоге на прибыль, которые имеют постоянное местонахождение за рубежом, несут ограниченную налоговую ответственность перед Данией, если они осуществляют предпринимательскую деятельность через постоянное представительство в Дании, см. раздел 2(1)(a) датского Закона о налоге на прибыль. Однако если между Данией и страной происхождения компании заключено соглашение об избежании двойного налогообложения, Дания имеет право облагать налогом доход постоянного представительства в Дании только в том случае, если постоянное представительство существует в соответствии с конкретным соглашением об избежании двойного налогообложения - в данном случае это соглашение об избежании двойного налогообложения в Северной Европе. Автор вопроса является генеральным директором, но компания H1 принадлежит членам и имеет профессиональный совет директоров, который принимает общие решения. Эти решения принимаются в Швеции. Описание H1 приведено в разделе «обстоятельства дела». Для того чтобы H1a считалась имеющей постоянное представительство, деятельность компании должна также, согласно соответствующему соглашению об избежании двойного налогообложения, приводить к образованию постоянного представительства в Дании. Условия для постоянного представительства Статья 5(1) Северной конвенции об избежании двойного налогообложения содержит три условия для существования постоянного представительства:

1. Должно существовать «место ведения бизнеса»,
2. место ведения бизнеса должно быть «постоянным», и
3. иностранное предприятие должно «осуществлять свою деятельность полностью или частично через постоянное место ведения бизнеса».

Если все три условия соблюдены, то деятельность иностранной компании в Дании представляет собой постоянное представительство. Однако если деятельность может быть охарактеризована как подготовительная или вспомогательная в соответствии со статьей 5(5) Скандинавского соглашения об избежании двойного налогообложения, постоянное представительство все равно не образуется - однако в данном случае это не так, поэтому далее этот вопрос рассматриваться не будет. Постоянное представительство Термин «место ведения бизнеса» охватывает любое помещение, завод или установку, фактически используемые для ведения бизнеса предприятия, независимо от того, используются ли они исключительно для этой цели или предприятие просто имеет в своем распоряжении определенную площадь. При этом не имеет значения, находятся ли помещения в собственности, аренде или иным образом предоставлены в распоряжение организации. См. пункт 10 комментария к статье 5(1) Типовой налоговой конвенции ОЭСР 2017 года. Кроме того, место ведения бизнеса должно быть «постоянным». Таким образом, требуется связь между местом ведения бизнеса и конкретным географическим местом. В то же время требуется определенная степень постоянства. Это означает, что место ведения бизнеса не должно носить только временный характер. См. пункты 21 и 28 комментариев к статье 5(1). Таким образом, домашний офис может быть «местом ведения бизнеса». Необходимо дать конкретную оценку тому, можно ли считать, что домашний офис находится в распоряжении предприятия. Для этого необходимо, чтобы лицо, задающее вопрос, осуществляло деятельность предприятия в достаточной степени оттуда. См. пункты 18 и 19 в комментарии к Типовому соглашению ОЭСР от 2017 года. Указывается, что интервьюер является генеральным директором H1, но желает частично проживать в Дании. Это не временное соглашение о разделении труда. Совет директоров уполномочил интервьюера работать из своего домашнего офиса в Дании, хотя мы знаем, что Датское налоговое агентство не придает этому решающего значения, тем не менее, по нашему мнению, это является фактором, влияющим на общую оценку. Н1 не заинтересован в присутствии в Дании. Таким образом, не существует ситуации, когда H1 обосновывается в Дании либо путем перевода существенных функций в Данию, либо путем найма сотрудника в Дании для выполнения существенных функций для организации. H1 не собирается ни сейчас, ни в будущем открывать филиал, фактическое место ведения бизнеса или офис в Дании в дополнение к домашнему рабочему месту, которое интервьюер занимает в своем частном доме. У H1 также не будет проектов в Дании, так же как и услуги ассоциации не направлены и не будут направлены на датский рынок. В деле SKM2022.166.SR рассматривался вопрос о том, является ли постоянным представительством в Дании тот факт, что член исполнительного совета (финансовый директор) переехал домой в Данию и частично работал из своего домашнего офиса. Налоговое агентство пришло к выводу, что работа в качестве члена исполнительного совета в основном выполнялась в Швейцарии. Таким образом, было отказано в признании того, что работа сотрудника из его домашнего офиса в Дании представляет собой постоянное представительство работодателя. Из описания обстоятельств дела следует, что директор работал по собственной просьбе из своего домашнего офиса в Дании и что его рабочие задачи не были направлены на датский рынок. Кроме того, генеральный директор работал 60 % своего рабочего времени в стране Х и только 25 % рабочего времени в Дании. Возможность директора работать из дома была исключительно результатом недавно созданной в X1 «гибридной модели работы», которая должна была предоставить сотрудникам большую гибкость в отношении места выполнения работы. Таким образом, возможность работать из дома была в интересах директора, а не X1. Кроме того, был упомянут тот факт, что директор выполнял свои общие обязанности директора и члена совета директоров, физически присутствуя на заседаниях в X-land по адресу компании. В деле SKM2020.432.SR работник мог самостоятельно определять, где он хочет работать, и британская компания не имела коммерческого интереса в том, что часть работы выполнялась в Дании. Это решение показывает, что чисто личная заинтересованность в работе из домашнего офиса не приведет к образованию постоянного представительства. В решении SKM2021.415.SR Налоговый совет отмечает, что у компании не было датских клиентов, а если бы датский клиент у нее был, то решающим фактором при оценке было бы то, активно ли сотрудники в Дании искали, нанимали или обслуживали этого клиента. H1 не заинтересована в том, чтобы дознаватель работал из Дании. Организация работает только на шведском рынке, принадлежит Швеции и имеет только шведских клиентов. Интервьюер все равно будет работать большую часть времени в Швеции, именно поэтому он выполняет здесь свои общие обязанности директора. Следует также отметить, что у H1 много различных адресов в Швеции с большими расстояниями между ними, поэтому гибридная модель работы также получила распространение здесь, несмотря на то, что интервьюер находится в Швеции. Поэтому мы считаем, что работа, которую интервьюер выполняет, проживая в Дании, не отвечает условиям статьи 5(1) Северной конвенции об избежании двойного налогообложения для образования постоянного представительства, поэтому H1 не имеет ограниченной налоговой ответственности перед Данией, см. раздел 2(1)(a) датского Закона о налоге на прибыль. Таким образом, мы считаем, что, исходя из предоставленной информации, H1 не является резидентом Дании и не имеет местонахождение руководства в Дании, согласно разделу 1(6) Закона Дании о корпоративном налоге, и поэтому не подлежит уплате налога в Дании, согласно разделу 1(1)(2) Закона Дании о корпоративном налоге. Зависимый агент Согласно разделу 2(4) датского Закона о налоге на прибыль, H1 может считаться имеющим постоянное представительство в Дании, если дознаватель действует от имени H1 в Дании и может заключать обязательные соглашения от их имени. Другими словами, если дознаватель действует в качестве зависимого агента для Н1, это может считаться постоянным представительством. Как упоминалось выше, интервьюер не работает с клиентами, поэтому мы считаем, что правило об агентах не применяется. Представитель дознавателя дополнительно заявил, что необходимо принять во внимание следующие факторы:

• H1 не заинтересован в том, чтобы интервьюер работал из Дании, и никогда не указывал на это.
• Н1 не требовал, чтобы интервьюер работал дома. Интервьюер является единственным сотрудником H1, который не живет в Швеции.
• Интервьюер не имеет решающего влияния на повседневные управленческие решения в H1. Эти полномочия принадлежат местным менеджерам в различных отделениях H1 в Швеции.
• Таким образом, наиболее важные управленческие решения принимаются в Швеции местными менеджерами в соответствующих подразделениях.
• Это большая организация, где повседневное управление, естественно, осуществляется несколькими людьми.

Таким образом, интервьюер не оказывает решающего влияния на повседневные управленческие решения. Представитель не считает, что H1 «ведет свой бизнес» из Дании. Оно основано на конкретной оценке постоянного представительства, которое само по себе не является важной и значительной частью бизнеса предприятия в целом. В этом случае все управленческие задачи в основном выполняются в Швеции интервьюером и другими местными менеджерами. Из Дании осуществляется лишь ограниченное управление, и интервьюер не проводит никаких внешних или иных контактов с клиентами с целью обслуживания существующих или приобретения новых клиентов для H1, поэтому не существует измеримого дохода/прибыли от работы, выполненной в Дании. Таким образом, также трудно понять, какой доход должен быть распределен, если Налоговый совет сочтет, что было создано постоянное представительство. В этой связи следует отметить, что H1 - это ассоциация, которая не имеет намерения получать прибыль. Исходя из этого, представитель считает, что в данном конкретном случае постоянное представительство не должно быть создано. 

Рекомендации и аргументация Налогового агентства Вопрос 1 Пожалуйста, подтвердите, что H1 не будет иметь местонахождение руководства в Дании и, следовательно, будет обязана уплачивать налог в Дании в результате того, что генеральный директор H1 является резидентом этой страны, см. раздел 1(1) и (6) датского Закона о налоге на прибыль. Предпосылки Рассматривается только вопрос о том, находится ли место управления H1 в Дании в результате того, что генеральный директор H1, Шпергер, работает в Дании 40 процентов времени с начала 2024 года. Таким образом, Датское налоговое агентство не оценивало этот вопрос по отношению к предыдущему периоду. Обоснование Согласно первому предложению раздела 1(6) Закона Дании о налоге на прибыль, компании и ассоциации, упомянутые в разделе 1(1)(2-6), считаются резидентами Дании, если компания или ассоциация зарегистрирована в Дании или имеет местонахождение управления в Дании. Однако данное положение не применяется к компании или ассоциации и т.д., которая подлежит полному налогообложению в иностранном государстве в соответствии с налоговыми правилами этого государства, если соглашение об избежании двойного налогообложения Дании с данным государством предусматривает, что Дания должна смягчить двойное налогообложение дохода от постоянного представительства в данном государстве путем уменьшения датского налога на этот доход на сумму, превышающую сумму, уплаченную в виде налога на этот доход в данном государстве. См. раздел 1(6), второе предложение, датского Закона о налоге на прибыль. Предполагается, что шведская ассоциация в отрасли X, H1, для целей датского налогообложения представляет собой компанию или ассоциацию и т. д., как указано в разделе 1(1)(2-6) датского Закона о корпоративном налоге. Таким образом, H1 является резидентом Дании, если местонахождение руководства находится в Дании, см. раздел 1(6) датского Закона о налоге на прибыль. Раздел 1(6) датского Закона о налоге на прибыль был введен Законом № 312 от 17 мая 1995 года для того, чтобы Дания могла воспользоваться правом на налогообложение, предоставленным государству резидентства в соглашениях об избежании двойного налогообложения. Как уже упоминалось, это положение распространяется как на компании, так и на ассоциации и т. д., которые фактически управляются в Дании. При оценке того, находится ли «место управления» в этой стране, в подготовительной работе к положению говорится следующее: «Решение о том, находится ли управление компанией в Дании, основывается на конкретной оценке фактов в связи с принятием решений в компании. При такой оценке особое внимание уделяется решениям, связанным с повседневным управлением компанией. Поэтому компания часто будет считаться резидентом Дании, если правление или головной офис находятся в Дании. В той мере, в какой совет директоров отвечает за фактическое управление компанией, местонахождение совета директоров будет иметь большое значение для определения того, является ли компания резидентом Дании. Именно место, где фактически принимаются решения совета директоров, в таких случаях определяет местонахождение места управления. Это может иметь значение в случаях, когда, например, председатель совета директоров фактически управляет компанией. Решения, которые обычно принимаются на уровне общего собрания, как правило, не имеют решающего значения для того, может ли компания считаться резидентом Дании. Поэтому доля акций, как правило, не имеет решающего значения для оценки. В той степени, в которой акционер фактически осуществляет управление компанией, домициль акционера может быть включен в оценку того, является ли руководство компании домицилем в Дании». Из этого следует, что решающим фактором при определении местонахождения руководства компании является не местонахождение официальных органов управления. Скорее, решающим фактором является то, кто фактически осуществляет повседневное управление и откуда это управление осуществляется. Это также было установлено Верховным судом в TfS 1998, 607 H. См. также SKM2021.412.SR и SKM2022.557.SR. См. также Юридическое руководство 2024-1, раздел C.D.1.1.1.1.3. В деле TfS 1998, 607 H Верховный суд установил, что местонахождение руководства находится в Дании, подчеркнув, что именно там осуществлялось повседневное управление компанией, т. е. там, где располагалось правление, а не - как утверждал истец - там, где находился единственный акционер. Данное решение касается вопроса об обязанности уплаты налога на передачу капитала и, таким образом, не имеет прямого отношения к положению раздела 1(6) датского Закона о налоге на прибыль. Однако в действующем разделе 2 Закона о налоге на передачу капитала, см. Сводный закон № 744 от 27 августа 1992 года, обязанность по уплате налога зависела от фактического местонахождения руководства компании в Дании. По мнению Датского налогового агентства, конкретные факторы, подчеркнутые в решении, важны для оценки в соответствии с разделом 1(6) Закона о налоге на прибыль. В деле TfS 1998, 607 H Верховный суд заявил следующее: «Согласно разделу 2 ныне отмененного Закона о налоге на передачу капитала, налог может взиматься в этой стране только в том случае, если «фактическое руководство компании» находится здесь». Процитированное выражение, соответствующее статье 4(3) Типовой конвенции ОЭСР об избежании двойного налогообложения, следует понимать так, что основной акцент должен быть сделан на том, где осуществляется повседневное управление компанией. Обычно эту функцию выполняет правление, см. раздел 54(2), первое предложение, датского Закона о публичных компаниях с ограниченной ответственностью, и поэтому в таких случаях основной акцент должен быть сделан на месте нахождения правления. С учетом изложенного Высоким судом, что подтверждается заявлением Арне Колат Кнудсена, представленным в Верховный суд, нет никаких оснований полагать, что повседневное управление компанией не осуществлялось исполнительным советом. Исходя из этого, Верховный суд соглашается с тем, что фактическое руководство компании находится в Дании, и поэтому Верховный суд поддерживает решение». (Подчеркнуто Датским налоговым агентством.) Из решения Верховного суда следует, что исполнительный совет - если нет оснований полагать иначе - должен предполагать, что он осуществляет повседневное управление компанией. Было заявлено, что с начала 2024 года автор вопроса, занимающий должность генерального директора H1, будет работать 40 процентов времени из Дании, а последние 60 процентов времени - в офисе в Швеции. Работа будет осуществляться из домашнего офиса в собственности Шпёргера в Дании. В деле SKM2022.557.SR Налоговый совет установил, что норвежская компания, занимающаяся цифровым маркетингом, не имеет места управления в Дании в связи с работой, выполняемой директором компании в Дании. Генеральный директор примерно 65% времени работает в Норвегии и примерно 35% времени - в Дании. На основании специальной оценки было решено, что местонахождение руководства находится в Норвегии, поскольку повседневное управление будет осуществляться в основном из офиса компании в Норвегии, где также находятся все сотрудники. Как и в случае с SKM2022.557.SR, автор вопроса выполняет большую часть работы в качестве директора не в Дании, а из офиса H1 в Швеции, где также находятся все сотрудники. Поэтому, по мнению Налогового агентства, уже по этой причине нет оснований считать, что местонахождение руководства находится в Дании с начала 2024 года, когда директор выполняет большую часть работы в Швеции. Исходя из конкретной оценки, местонахождение руководства считается находящимся в Швеции, поскольку повседневное управление с начала 2024 года будет осуществляться в основном из офисных помещений H1 в Швеции, где также находятся все сотрудники. Таким образом, по мнению Датского налогового агентства, на основании представленной информации H1 не является резидентом Дании, согласно разделу 1(6) датского Закона о корпоративном налоге, и, следовательно, не подлежит налогообложению в Дании, согласно разделу 1(1)(2) датского Закона о корпоративном налоге, с начала 2024 года, поскольку дознаватель работает большую часть времени в Швеции. Рекомендация Датское налоговое агентство рекомендует ответить на вопрос 1 «Да». Вопрос 2 Пожалуйста, подтвердите, что H1 не имеет постоянного представительства в Дании в результате деятельности, которую генеральный директор H1 осуществляет для компании из своего дома в Дании, см. раздел 2(1)(a) датского Закона о налоге на прибыль. Предпосылки Вопрос о наличии у H1 постоянного представительства в Дании рассматривается только в связи с тем, что генеральный директор H1, Спергер, работает в Дании 40 процентов времени с начала 2024 года. Таким образом, Датское налоговое агентство не оценивало этот вопрос в отношении предыдущего периода. Обоснование Компании, упомянутые в разделе 1(1) датского Закона о налоге на прибыль, которые домицилированы за рубежом, имеют ограниченные налоговые обязательства перед Данией, когда они ведут бизнес с постоянным представительством в Дании, см. раздел 2(1)(a) датского Закона о налоге на прибыль. С 1 января 2021 года понятие постоянного представительства будет дополнительно определено в разделе 2(2-6) Закона Дании о налоге на прибыль в соответствии с комментариями к Типовой налоговой конвенции ОЭСР от 2017 года, см. Закон № 1835 от 8 декабря 2020 года. Однако если между Данией и страной происхождения компании заключено соглашение об избежании двойного налогообложения, Дания имеет право облагать налогом доход постоянного представительства в Дании только в том случае, если постоянное представительство существует в соответствии с конкретным соглашением об избежании двойного налогообложения - в данном случае соглашением об избежании двойного налогообложения в Северной Европе. Для целей налогообложения H1 является резидентом Швеции. См. вопрос 1. Определение постоянного представительства следует из статьи 5 Скандинавской конвенции об избежании двойного налогообложения. Формулировка статьи 5(1)-(2) соглашения об избежании двойного налогообложения об общей отправной точке для постоянных представительств соответствует статье 5(1)-(2) Модельной конвенции ОЭСР в редакции 2017 года, а формулировка статьи 5(5) о подготовительной или вспомогательной деятельности соответствует статье 5(4) Модельной конвенции ОЭСР в редакции до обновления 2014 года включительно. В общих комментариях к Закону № 1835 от 08 декабря 2020 года говорится, что: «Следует отметить, что изменения в комментариях к статье 5 в редакции 2017 года Типовой налоговой конвенции, которые представляют собой развитие и уточнение толкования частей положения, оставшихся неизменными по содержанию, также могут быть учтены при определении концепции постоянного представительства в действующем законодательстве». Таким образом, Датское налоговое агентство считает, что комментарии к Типовой налоговой конвенции 2017 года в отношении статьи 5(1-2), которые не были изменены, а лишь содержат разъяснения, могут быть использованы при оценке наличия постоянного представительства. Что касается статьи 5(4) типового соглашения, которая содержит изменения по сравнению с типовым соглашением 2014 года, то, по мнению Датского налогового агентства, следует применять именно типовое соглашение 2014 года, см. Пункты 3 и 4 комментариев к статье 5 Типовой налоговой конвенции ОЭСР 2017 года гласят, что изменения в комментариях, включающие добавление пункта 4.1 и пересмотр пунктов 4, 5 и 6 данной статьи, применяются только перспективно и как таковые не влияют на толкование предыдущих положений Типовой налоговой конвенции ОЭСР. Закон № 327 от 30 марта 2019 года (Закон о MLI) внес изменения в ряд уже действующих датских соглашений об избежании двойного налогообложения. Однако поправки не имеют силы в отношении Северной конвенции об избежании двойного налогообложения, поскольку Дания не ратифицировала MLI в отношении этой конвенции. Условия для постоянного представительства Статья 5(1) Скандинавской конвенции об избежании двойного налогообложения содержит три условия существования постоянного представительства:

1. Должно существовать «место ведения бизнеса»,
2. место ведения бизнеса должно быть «постоянным», и
3. иностранное предприятие должно «осуществлять свою деятельность полностью или частично через постоянное место ведения бизнеса».

Только при соблюдении всех трех условий деятельность иностранной компании в Дании будет квалифицироваться как постоянное представительство. См. пункт 6 в комментариях 2017 года к статье 5(1). Однако если деятельность может быть охарактеризована как подготовительная или вспомогательная в соответствии со статьей 5(5) Северной конвенции об избежании двойного налогообложения, постоянное представительство все равно не создается. Постоянное представительство Термин «место ведения бизнеса» охватывает любые помещения, завод или установку, фактически используемые для осуществления деятельности предприятия, независимо от того, используются ли они исключительно для этой цели или предприятие просто имеет в своем распоряжении определенную площадь. При этом не имеет значения, находятся ли помещения в собственности, аренде или иным образом предоставлены в распоряжение организации. См. пункт 10 комментария к статье 5(1) Типовой налоговой конвенции ОЭСР 2017 года. Кроме того, место ведения бизнеса должно быть «постоянным». Таким образом, требуется связь между местом ведения бизнеса и конкретным географическим местом. В то же время требуется определенная степень постоянства. Это означает, что место ведения бизнеса не должно носить только временный характер. См. пункты 21 и 28 комментария к статье 5(1). Домашний офис может быть «местом ведения бизнеса». В каждом конкретном случае домашний офис может считаться находящимся в распоряжении предприятия, если работник фактически осуществляет деятельность предприятия в достаточной степени оттуда. См. пункты 18 и 19 в комментарии к Модельной налоговой конвенции ОЭСР от 2017 года. По мнению Налогового агентства, не имеет решающего значения, приказала ли организация работнику выполнять работу из дома. По мнению Датского налогового агентства, решающим является тот факт, что работа сотрудника на организацию фактически выполняется с адреса сотрудника в Дании. См. также SKM2020.208.SR, SKM2021.546.SR и SKM2022.250.SR. В статье 5(2) также говорится, что выражение «место, из которого осуществляется управление предприятием» представляет собой постоянное представительство. Далее в пункте 46 Комментария ОЭСР к статье 5 (2017) говорится, что «место, из которого осуществляется управление предприятием», упоминается отдельно, поскольку оно не обязательно является «офисом». Однако место, из которого осуществляется управление предприятием, является постоянным представительством только в том случае, если оно отвечает другим требованиям статьи 5(1) и если деятельность не может рассматриваться как улучшающая или вспомогательная. См. пункт 45 Комментария ОЭСР к статье 5 (2017). Было заявлено, что интервьюер, работающий генеральным директором H1, с начала 2024 года будет работать 40 процентов времени из своего домашнего офиса в Дании, и что интервьюер получил разрешение совета директоров на проживание в Дании и работу в Дании. Согласно трудовому договору с H1, интервьюер, помимо прочего, отвечает за то, чтобы текущая деятельность H1 осуществлялась в соответствии со шведским законодательством и в соответствии с руководящими принципами, установленными Советом директоров. Интервьюер также обязан выполнять решения, принятые Советом директоров, консультироваться с Советом директоров по всем важным вопросам, регулярно отчитываться перед Советом директоров и информировать его о деятельности H1. По мнению Датского налогового агентства, описанные задачи должны рассматриваться как задачи, которые обычно возлагаются на генерального директора компании. Таким образом, интервьюер будет постоянно выполнять работу, связанную с ежедневным управлением H1, из домашнего офиса в Дании в течение неопределенного времени. Трудоустройство старшего сотрудника в Дании может само по себе оправдать наличие у иностранного предприятия постоянного представительства в Дании, даже если предприятие не ведет никакой другой деятельности в Дании. См. например, SKM2022.406.SR, SKM2022.557.SR и SKM2023.423.SR. В деле SKM2022.406.SR Датский налоговый совет установил, что сотрудник, работавший генеральным директором иностранной компании (налогоплательщика), в силу своей должности генерального директора оказывал решающее влияние на ежедневные управленческие решения в компании-налогоплательщике. Как сообщается, этот сотрудник занимал столь важную должность в Interviewer и не мог быть немедленно заменен. Кроме того, для сотрудника как личности было важно иметь возможность работать из Дании. В результате найма сотрудника интервьюер был заинтересован в его присутствии в Дании. Однако Налоговый совет пришел к выводу, что у компании, проводившей опрос, не было постоянного места ведения бизнеса в Дании в результате работы директора из домашнего офиса в Дании, поскольку работа в Дании осуществлялась только тогда, когда это позволяла работа за рубежом, и была вызвана желанием директора работать в Дании по семейным обстоятельствам. Таким образом, работа в Дании не могла быть спланирована ни директором, ни зарубежной организацией, и происходила лишь эпизодически, когда работа за рубежом позволяла это сделать. В данном случае работа интервьюера из домашнего офиса в Дании не является случайной и спорадической, поскольку она запланирована заранее и составит 40 процентов рабочего времени с начала 2024 г. Этот случай отличается от SKM2022.406.SR, где работа в Дании происходила только тогда, когда это позволяла работа за рубежом. В деле SKM2022.557.SR Датский налоговый совет установил, что норвежская компания H2 имела постоянное представительство в Дании в результате того, что генеральный директор компании А осуществлял около 35 процентов управленческой деятельности компании из главного офиса в Дании. В своей оценке Налоговый совет уделил особое внимание предоставленной информации о должностных обязанностях А в качестве генерального директора H2, а также тому факту, что компания была небольшой и насчитывала 24 сотрудника. Будучи генеральным директором H2, А отвечал за всю хозяйственную деятельность компании и, следовательно, занимал столь важную должность в компании. Кроме того, А не мог быть сразу же заменен. Кроме того, для А как для личности было важно иметь возможность работать из Дании. Поэтому Н2 был заинтересован в присутствии в Дании в результате переезда А в Данию. ВSKM2023.423.SR также рассматривается вопрос о том, будет ли иностранная компания (автор вопроса) иметь постоянное представительство в Дании в результате того, что генеральный директор компании работает не менее 25 процентов своего рабочего времени из своего домашнего офиса в Дании. В отношении SKM2022.406.SR и SKM2022.557.SR Налоговый совет установил, что генеральный директор в силу своего положения генерального директора оказывал решающее влияние на ежедневные управленческие решения в Spørger. Соответственно, Датское налоговое агентство пришло к выводу, что работа, выполняемая генеральным директором из его резиденции в Дании, удовлетворяет условиям статьи 5(1) Типовой налоговой конвенции ОЭСР и, следовательно, раздела 2(2)(1) Закона Дании о налоге на прибыль для образования постоянного представительства. Датское налоговое агентство считает, что H1, как и SKM2022.406.SR, SKM2022.557.SR и SKM2023.423.SR, заинтересована в присутствии в Дании в результате работы Интервьюера из домашнего офиса в Дании. Как генеральный директор, интервьюер оказывает решающее влияние на ежедневные управленческие решения в H1 и поэтому занимает столь значимое положение в H1. Для интервьюера как личности также важно иметь возможность работать из Дании. Поскольку работа не только выполняется случайно и спорадически, но и планируется, что она будет составлять 40 процентов рабочего времени, следовательно, эта работа, как и SKM2022.557.SR и SKM2023.423.SR, повлечет за собой постоянное представительство в Дании для Н1. По мнению Датского налогового агентства, не может привести к иному результату тот факт, что автор вопроса получил разрешение совета директоров работать из своего домашнего офиса в Дании. Налоговое агентство отмечает в отношении дополнительных комментариев представителя Интервьюера, что, как уже упоминалось выше, Налоговое агентство считает, что Н1 заинтересован в присутствии в Дании в результате работы Интервьюера из домашнего офиса в Дании. Тот факт, что интервьюер является единственным сотрудником Н1, который не проживает в Швеции, не меняет этого мнения Налогового агентства. Кроме того, как уже упоминалось выше, по мнению Налогового агентства, интервьюер как генеральный директор Н1 оказывает решающее влияние на ежедневные управленческие решения Н1, и поэтому интервьюер занимает такое важное положение в Н1. Датское налоговое агентство также понимает информацию о руководителях отделов в Н1 как означающую, что интервьюер делегировал часть работы, связанной с ежедневным управлением, руководителям отделов в Н1, но что руководители отделов не являются частью исполнительного совета Н1. Налоговое агентство также понимает, что полномочия директора не были отменены в соответствии с уставом. Таким образом, по мнению Датского налогового агентства, значительное положение интервьюера в H1 подкрепляется тем фактом, что он один составляет исполнительный совет, отвечающий за повседневное управление H1. Тот факт, что интервьюер мог делегировать свою работу руководителям отделов в Н1, не может, по мнению Датского налогового агентства, изменить того факта, что интервьюер, как генеральный директор Н1, оказывает решающее влияние на ежедневные управленческие решения Н1. Тот факт, что H1 является крупной компанией с примерно (число опущено) сотрудниками, не может, по мнению Датского налогового агентства, сам по себе означать, что H1 не заинтересована в присутствии в Дании в результате работы Интервьюера в Дании. Датское налоговое агентство также отмечает, что не было запрошено обязательного ответа на отчет о доходах и распределении доходов, поэтому Датское налоговое агентство не оценивало его. Таким образом, деятельность автора вопроса в Дании может быть освобождена от образования постоянного представительства для H1 только в том случае, если эта деятельность отвечает требованиям подготовительной или вспомогательной деятельности, см. статью 5(5) Скандинавской конвенции об избежании двойного налогообложения. В пункте 59 комментария к Типовой конвенции ОЭСР 2014 года говорится, что решающим критерием при проведении различия между деятельностью подготовительного или вспомогательного характера и деятельностью, которая таковой не является, является то, составляет ли постоянное представительство само по себе важную и существенную часть деятельности предприятия в целом, и что каждый случай должен рассматриваться по существу. По мнению Датского налогового агентства, деятельность из резиденции интервьюера составляет важную и существенную часть деятельности H1 в целом, поскольку интервьюер из домашнего офиса в Дании осуществляет 40 процентов управленческой деятельности в H1 с начала 2024 года. Управление - это основная задача, которая влияет на доходы компании. Поэтому эта деятельность не может считаться ни подготовительной, ни вспомогательной по своему характеру. На основании вышеизложенного Датское налоговое агентство считает, что место жительства интервьюера представляет собой постоянное представительство для H1, согласно разделу 2(1)(a) датского Закона о налоге на прибыль и статье 5 Северной конвенции об избежании двойного налогообложения, с начала 2024 года, когда интервьюер работает 40 процентов времени из своего дома в Дании. Рекомендация Датское налоговое агентство рекомендует ответить на вопрос 2 «Нет». 

Решение и обоснование Налогового совета 

Налоговый совет согласен с рекомендацией и обоснованием Налогового агентства. 

Правовая основа, подготовительные работы и практика 

Вопрос 1 Правовая основа Раздел 1(1)(1)(1) и (2) и раздел 1(6) датского Закона о корпоративном налоге Следующие компании, ассоциации и т.д., проживающие в Дании, обязаны платить налог в соответствии с данным законом 1) зарегистрированные компании с ограниченной ответственностью и частные компании с ограниченной ответственностью, 2) другие компании, в которых никто из участников не несет личной ответственности по обязательствам компании и которые распределяют прибыль пропорционально оплаченному капиталу участников в компании, компании, подпадающие под действие раздела 2 C, и зарегистрированные компании с ограниченной ответственностью, Стк. 6. Компании и ассоциации и т.д., подпадающие под действие подраздела (1), № 2-6, считаются резидентами этой страны, если компания или ассоциация и т.д. зарегистрированы в этой стране или имеют в ней местонахождение управления. Однако положение первого предложения не применяется к компании или ассоциации и т.д., которая подлежит полному налогообложению в иностранном государстве в соответствии с налоговыми правилами этого государства, если договор об избежании двойного налогообложения Дании с данным государством означает, что Дания должна смягчить двойное налогообложение дохода от постоянного представительства в данном государстве путем уменьшения датского налога на этот доход на сумму, превышающую сумму, уплаченную в виде налога на этот доход в данном государстве. Подготовительная работа Специальные примечания к Закону № 312 от 17 мая 1995 года Законопроект гарантирует, что существующая налоговая база не будет размыта компаниями, которые фактически являются датскими и избегают полной налоговой ответственности в Дании путем регистрации за рубежом. Согласно законопроекту, компания считается резидентом Дании, если она зарегистрирована в Дании или если руководство компании находится в Дании. Решение о том, является ли руководство компании домицилированным в Дании, основывается на конкретной оценке фактов, связанных с принятием компанией решений. В первую очередь это касается решений, связанных с повседневным управлением компанией. Поэтому компания часто будет считаться резидентом Дании, если правление или головной офис находятся в Дании. В той мере, в какой совет директоров отвечает за фактическое управление компанией, местонахождение совета директоров будет иметь большое значение для определения того, является ли компания резидентом Дании. Именно место, где фактически принимаются решения совета директоров, в таких случаях определяет местонахождение места управления. Это может иметь значение в случаях, когда, например, председатель совета директоров фактически управляет компанией. Решения, которые обычно принимаются на уровне общего собрания, как правило, не имеют решающего значения для того, может ли компания считаться резидентом Дании. Поэтому доля акций, как правило, не имеет решающего значения для оценки. В той степени, в которой акционер фактически осуществляет управление компанией, домициль акционера может быть включен в оценку того, является ли руководство компании домицилем в Дании. Практика Юридическое руководство 2022-2 C.D.1.1.1.1.3 Где расположено местонахождение руководства компании Содержание В данном разделе рассматривается вопрос о том, какие критерии являются определяющими при оценке того, находится ли местонахождение руководства компании в данной стране. Раздел содержит:

• Местонахождение руководства
• Обзор судебных решений, постановлений, решений, уведомлений SKM и т. д.

Местонахождение руководства Решение о том, находится ли руководство компании в Дании, основывается на конкретной оценке фактов, связанных с принятием решений в компании. При такой оценке основное внимание уделяется повседневному управлению компанией. Поэтому компания часто считается резидентом Дании, если ее правление находится в Дании или если головной офис компании расположен в Дании. В той мере, в какой совет директоров отвечает за фактическое повседневное управление компанией, местонахождение совета директоров имеет большое значение для определения того, является ли компания резидентом Дании. Именно место, где фактически принимаются решения совета директоров, определяет местонахождение места управления. Это может иметь значение в случаях, когда, например, председатель совета директоров фактически отвечает за повседневное управление компанией, или в случаях, когда решения принимаются до официальной организации заседания совета директоров. Решения, которые обычно принимаются на уровне общего собрания, как правило, не имеют решающего значения для того, может ли компания считаться резидентом Дании. Поэтому простой пакет акций, как правило, не имеет решающего значения для оценки. Однако в той степени, в которой акционер фактически осуществляет управление компанией, домициль акционера может быть включен в оценку того, является ли руководство компании домицилем в Дании. Обратите внимание В результате глобальной вспышки коронавируса (COVID-19) Датское налоговое агентство выпустило уточняющий контрольный сигнал относительно толкования Данией соглашений об избежании двойного налогообложения в отношении оценки, например, места нахождения руководства. См. SKM2020.298.SKTST Разъяснение относительно ситуации с короной Если из-за ситуации с короной фактическое руководство компании подвержено ограничениям на поездки и поэтому временно вынуждено принимать решения в другой юрисдикции, чем обычно, это, по мнению Датского налогового агентства, - в силу временного и чрезвычайного характера - не приведет к тому, что местонахождение руководства будет считаться перемещенным. Вопрос 2 Правовая основа Раздел 2(1)(a) датского Закона о налоге на прибыль. Налоговая ответственность по данному закону также распространяется на компании, ассоциации и т.д., упомянутые в разделе 1(1), которые имеют юридический адрес за рубежом, при условии, что они a) осуществляют предпринимательскую деятельность с постоянным представительством в этой стране, однако, см. подраздел (6). (...) Налоговое обязательство включает в себя осуществление предпринимательской деятельности с постоянным представительством в этой стране или участие в предпринимательской деятельности с постоянным представительством здесь. (...) Строительные, конструкторские или монтажные работы считаются постоянным представительством с первого дня. Налоговые обязательства также включают прибыль или убытки от продажи, отчуждения или отказа от имущества, связанного с такой деятельностью. (...) Постановление о Конвенции от 11 ноября 1980 года со страной Х об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и прирост капитала. (БКИ № 6 от 12/02/1981). Статья 5, пункты 1-2 и 4. 1 Для целей настоящего Соглашения термин «постоянное представительство» означает постоянное место деятельности, через которое полностью или частично осуществляется деятельность предприятия. 2. Термин «постоянное представительство» включает, в частности:

• (a) место, из которого осуществляется управление предприятием
• (b) филиал
• (c) контору
• (d) фабрику
• (e) мастерскую; и
• (f) шахта, нефтяная или газовая скважина, карьер или любое другое место, где добываются природные ресурсы.

4. Несмотря на предыдущие положения настоящей статьи, считается, что термин «постоянное представительство» не включает:

• (a) использование помещений исключительно для хранения, демонстрации или распространения товаров, принадлежащих предприятию
• (b) содержание запаса товаров, принадлежащих предприятию, исключительно для целей хранения, демонстрации или распределения
• (c) содержание запаса товаров, принадлежащих предприятию, исключительно для переработки другим предприятием
• (d) содержание стационарного предприятия исключительно с целью приобретения товаров или сбора информации для данного предприятия
• (e) содержание стационарного предприятия исключительно с целью осуществления любой другой деятельности подготовительного или вспомогательного характера для данного предприятия
• (f) содержание постоянного предприятия исключительно для одновременного осуществления нескольких видов деятельности, указанных в пунктах (a)-(e), при условии, что вся деятельность постоянного предприятия, являющаяся результатом этого, носит подготовительный или вспомогательный характер.

Подготовительная работа Комментарии к Закону № 1835 от 08.12.2020 (L 28 2020-2021) Таким образом, разграничение понятия постоянного представительства в действующем законодательстве должно осуществляться в соответствии со статьей 5 Типовой налоговой конвенции ОЭСР и комментариями ОЭСР по толкованию этой статьи, как она была сформулирована до издания 2017 года. Поэтому именно на эту более раннюю версию мы ссылаемся в обзоре применимого законодательства. Следует отметить, что изменения в комментариях к статье 5 в редакции 2017 года типового соглашения, представляющие собой уточнение и разъяснение толкования тех частей положения, которые остаются неизменными по существу, также могут быть учтены при определении понятия постоянного представительства в применимом праве. Следует также отметить, что даже в случае наличия постоянного представительства в Дании в соответствии с разделом 2 датского Закона о налоге на прибыль или разделом 2 датского Закона о налоге у источника выплаты, соглашения об избежании двойного налогообложения иногда содержат специальные правила в отношении постоянных представительств, которые отличаются от правил типового договора. Такие отдельные положения договора могут повлечь за собой ограничения возможности принудительного исполнения ограниченного налогового обязательства, вытекающего из постоянного представительства в Дании, что в противном случае следует из раздела 2 Закона Дании о налоге на прибыль корпораций и раздела 2 Закона Дании о налоге у источника выплаты. В комментарии к статье 5, разд. 1 в Типовой налоговой конвенции ОЭСР от 2017 года 10. Термин «место ведения бизнеса» охватывает все помещения, заводы или установки, используемые для ведения бизнеса предприятия, независимо от того, используются ли они исключительно для этой цели. Предприятие может существовать и в том случае, если у организации нет помещений или они не требуются для ведения бизнеса, и она просто имеет в своем распоряжении определенную площадь. При этом не имеет значения, находятся ли помещения, установки или сооружения в собственности, аренде или иным образом предоставлены в распоряжение организации. Таким образом, местом ведения бизнеса может быть прилавок на рынке или определенные постоянно используемые площади на складе под открытым небом (например, для хранения облагаемых пошлиной товаров). Кроме того, место ведения бизнеса может находиться на территории другой организации. Это может быть, например, в случае, когда иностранное предприятие имеет в постоянном пользовании определенные помещения или их части, принадлежащие другому предприятию. 18. Даже если часть деятельности предприятия осуществляется в каком-либо месте, например в домашнем офисе физического лица, не следует автоматически делать вывод о том, что это место находится в распоряжении предприятия только потому, что это место используется физическим лицом (например, работником), работающим на предприятии. Вопрос о том, считается ли домашний офис местом, находящимся в распоряжении предприятия, зависит от фактов и обстоятельств в каждом конкретном случае. Во многих случаях предпринимательская деятельность, осуществляемая на дому у физического лица (например, работника), будет настолько нерегулярной или случайной, что дом не будет считаться местом, находящимся в распоряжении организации (см. пункт 12 выше). Однако если домашний офис регулярно используется для ведения бизнеса организации и из фактов и обстоятельств ясно, что организация потребовала от сотрудника использовать это место для ведения бизнеса организации (например, не предоставив офис сотруднику, чья работа явно требует наличия офиса), домашний офис может считаться находящимся в распоряжении организации. 19 Наглядным примером является ситуация, когда советник-нерезидент находится в определенном государстве в течение длительного периода времени, осуществляя большую часть коммерческой деятельности своей консультационной фирмы из офиса, расположенного в его доме в этом государстве. В этом случае считается, что местонахождение находится в распоряжении предприятия. Однако если трудящийся-мигрант выполняет основную часть своей работы из своего дома, расположенного в одном государстве, а не из офиса, предоставленного ему в другом государстве, этот дом не будет считаться находящимся в распоряжении предприятия, поскольку предприятие не требует, чтобы дом использовался для осуществления предпринимательской деятельности предприятия. Однако следует отметить, что, поскольку подавляющее большинство работников проживает в государстве, где их работодатель имеет в своем распоряжении одно или несколько мест ведения бизнеса, а работники подчиняются ему, вопрос о том, считается ли домашний офис местом, находящимся в распоряжении предприятия, редко будет представлять практическую проблему. Кроме того, деятельность, осуществляемая в домашнем офисе, часто будет носить лишь вспомогательный характер и, следовательно, подпадать под исключение, предусмотренное пунктом 4. Комментарий к статье 5(4) Типовой налоговой конвенции ОЭСР 2014 года 24 Часто бывает трудно провести различие между деятельностью, которая носит подготовительный или вспомогательный характер, и деятельностью, которая таковой не является. Решающим критерием является то, составляет ли постоянное представительство само по себе существенную и значительную часть деятельности предприятия в целом. Каждый случай должен рассматриваться по существу. Во всех случаях постоянное представительство не занимается подготовительной или вспомогательной деятельностью, если его общая цель совпадает с общей целью предприятия в целом. Например, если целью предприятия является эксплуатация патентов и ноу-хау, то постоянное представительство такого предприятия, занимающееся такой деятельностью, не может воспользоваться преимуществами подпункта (е). Постоянное представительство, функция которого заключается в управлении предприятием или отдельной частью предприятия или группы в рамках группы, не может рассматриваться как осуществляющее подготовительную или вспомогательную деятельность, поскольку такая управленческая деятельность превышает этот уровень. Если предприятия, имеющие международное значение, создают так называемое «управленческое отделение» в государствах, где у них есть дочерние предприятия, постоянные представительства, агенты или владельцы лицензий, то такое отделение выполняет контрольные и координирующие функции в отношении всех филиалов предприятия, расположенных в этом регионе, и обычно предполагается наличие постоянного представительства, поскольку такое управленческое отделение должно рассматриваться как отделение по смыслу пункта 2 (...). Практика SKM2020.432.SR В данном деле дом работника не мог считаться находящимся в распоряжении компании в стране Х, поскольку компания не требовала от работника работать из собственного дома. В своей оценке Налоговый совет уделил особое внимание трудовой функции работника в сравнении с тем фактом, что у задающего вопрос лица не было коммерческого интереса в том, что работник выполняет часть своей работы для задающего вопрос лица из Дании, и что причина, по которой работник хотел выполнять часть своей работы из Дании, была связана исключительно с личными делами. Работа в основном выполняется в стране Х, где ему был предоставлен офис. Кроме того, 4 из 5 дней недели работник работал у работодателя в стране Х, а по пятницам он либо работал из своего собственного дома в Дании, либо отправлялся в командировку в Данию. SKM2022.406.SR Налоговый совет подтвердил, в соответствии с мнением автора вопроса, что автор вопроса не создал постоянного представительства в Дании в соответствии с разделом 2(1)(a) датского Закона о налоге на прибыль в результате того, что генеральный директор компании хотел работать из дома в Дании, когда это позволяла работа. Было заявлено, что работа в Дании возникала случайно и спорадически. Интервьюер представлял собой глобальную группу, базирующуюся в стране Х. В Дании у компании было дочернее предприятие, которое занималось датской деятельностью. Налоговый совет пришел к выводу, что компания Spørger не имела постоянного места ведения бизнеса в Дании в связи с работой сотрудника в Дании. Налоговый совет, в частности, подчеркнул, что работник не занимался бы в Дании разъяснительной работой по продажам или чем-то подобным, поскольку эту функцию выполняла дочерняя компания, и что работа в Дании не могла быть запланирована, а происходила случайно и спорадически. SKM2022.166.SR Налоговый совет подтвердил, в соответствии с мнением автора вопроса, что автор вопроса не создал постоянного представительства в Дании в соответствии с разделом 2(1)(a) датского Закона о налоге на прибыль, поскольку сотрудник хотел переехать домой в Данию и частично работать оттуда. Этот сотрудник являлся одновременно финансовым директором и членом правления компании-заявителя. Компания, задавшая вопрос, имела постоянное местонахождение в Швейцарии и являлась частью группы. Налоговый совет пришел к выводу, что компания Spørger не имела постоянного представительства в Дании благодаря работе сотрудников в Дании. Налоговый совет, в частности, подчеркнул, что работник не будет заниматься в Дании информационно-разъяснительной работой и т. п. и что роль финансового директора носит внутренний характер. Кроме того, Налоговый совет подчеркнул, что сотрудник не сможет принимать решения в исполнительном совете, а его работа в качестве члена исполнительного совета будет в основном осуществляться в Швейцарии. SKM2022.557.SR Дело касается вопроса о месте нахождения руководства в Дании и вопроса о постоянном представительстве в Дании для двух зарегистрированных в Норвегии компаний с ограниченной ответственностью, H2 AS и H1 Holding AS, в связи с переездом генерального директора компаний, А, в Данию в 2022 году. А работает примерно три дня в неделю из своего дома в Дании и примерно два дня в неделю из офисов компаний в Норвегии. Однако, находясь в Норвегии, А имеет более продолжительный рабочий день и поэтому рассчитывает использовать примерно 65 процентов от общего количества рабочих часов в Норвегии и примерно 35 процентов от общего количества рабочих часов в Дании. В вопросе 1 Налоговый совет считает, что А должен рассматриваться как лицо, осуществляющее повседневное руководство H2 AS, но что компания не имеет места нахождения руководства в Дании. Подчеркивается, что А в основном будет продолжать осуществлять повседневное управление из офиса компании в Норвегии, где также находятся все сотрудники. В вопросе 2 Налоговый совет считает, что генеральный директор также должен рассматриваться в отношении H1 Holding AS как лицо, осуществляющее повседневное руководство компанией. Нет никаких оснований для отступления от принципа, согласно которому генеральный директор представляет собой место руководства. Однако, исходя из конкретной оценки, H1 Holding AS имеет местонахождение руководства не в Дании, а в Норвегии, поскольку в Норвегии в основном осуществляется управление норвежской зарегистрированной компанией с норвежским советом директоров, которому подчиняется А. Однако Налоговый совет не может подтвердить в вопросах 3 и 4, что H2 AS и H1 Holding AS не имеют постоянного представительства в Дании в результате работы, которую А выполняет в Дании. Подчеркивается, что компании заинтересованы в присутствии в Дании в результате переезда А в Данию. Согласно представленной информации, А занимает настолько важное положение в компаниях, что А не может быть немедленно заменен. Кроме того, для А как для личности важно иметь возможность работать из Дании. В своей оценке Налоговый совет придает особое значение предоставленной информации о том, что А занимает должность генерального директора и что H2 AS является небольшой компанией с 24 сотрудниками. Кроме того, А владеет 20 процентами акций H Group, что еще больше подтверждает его значительное положение. SKM2023.423.SR Налоговый совет не смог подтвердить в вопросе 2, что иностранная компания не получила постоянного представительства в Дании благодаря работе генерального директора в Дании. Генеральный директор проводит не менее 25 процентов своего рабочего времени в своем домашнем офисе в Дании. Ссылаясь на SKM2022.406.SR и SKM2022.557.SR, Налоговый совет установил, что генеральный директор в силу своего положения генерального директора оказывал решающее влияние на ежедневные управленческие решения в Spørger. Правовое руководство 2022-2 C.D.1.2.2 [...] На какие компании и т. д. распространяется налоговое обязательство Компании, ассоциации и т.д., упомянутые в § 1(1) SEL, которые домицилированы за рубежом, могут иметь ограниченную налоговую ответственность в этой стране. См. раздел 2(1)(a) SEL. Налоговая ответственность включает в себя:

• ведение бизнеса с постоянным представительством в этой стране или
• участие в бизнесе с постоянным представительством в этой стране.

Осуществление профессиональной деятельности на борту судна, домицилированного в этой стране, считается осуществлением профессиональной деятельности с постоянным представительством в этой стране, если данная профессиональная деятельность считалась бы осуществлением профессиональной деятельности с постоянным представительством в этой стране, если бы она осуществлялась на суше. Что такое «постоянное представительство» Понятие постоянного представительства обычно толкуется в соответствии со статьей 5 Типовой налоговой конвенции ОЭСР и соответствующими комментариями. В редакции 2017 года положение статьи 5 Типовой налоговой конвенции ОЭСР было уточнено по ряду пунктов, однако эти уточнения не могут рассматриваться как существенные изменения положения. Если рассматривать эти изменения в отдельности, то они могут быть приняты во внимание при толковании датского Закона о налоге на прибыль. Однако в версии Типовой налоговой конвенции 2017 года существенные изменения были внесены и в статью 5, которая состоит из двух основных элементов:

• Во-первых, существенным изменениям подверглось правило об агенте (ст. 5(5) и (6)). Общая цель этих изменений - предотвратить использование правила об агентах для искусственного избежания создания постоянного представительства в стране, где осуществляется деятельность агента.

• Во-вторых, было изменено правило, согласно которому постоянные представительства, осуществляющие подготовительную и вспомогательную деятельность, не образуют постоянного представительства (статья 5(4)). Эти поправки устанавливают общее, всеобъемлющее требование, согласно которому деятельность, осуществляемая через постоянное представительство, носит исключительно подготовительный или вспомогательный характер. Кроме того, в статью 5(4.1) было добавлено новое положение, чтобы предотвратить использование этого положения для избежания создания постоянного представительства путем искусственного разделения согласованной деятельности между несколькими связанными компаниями, имеющими отдельные постоянные представительства.

3 декабря 2020 года был принят ряд поправок к правилам о постоянном представительстве в Законе о налогообложении корпораций Дании, которые необходимы для адаптации правил о постоянном представительстве в Законе о налогообложении корпораций Дании к версии 2017 года статьи 5 о постоянном представительстве в Модельной налоговой конвенции ОЭСР. См. Закон № 1835 от 08-12-2020. Закон вступил в силу 1 января 2021 года. С Типовой конвенцией ОЭСР за 2017 год можно ознакомиться здесь. Обратите внимание Следует также отметить, что даже при наличии постоянного представительства в Дании в соответствии с разделом 2 датского Закона о налоге на прибыль, соглашения об избежании двойного налогообложения иногда содержат специальные правила в отношении постоянных представительств, которые отличаются от правил типового соглашения. Такие отдельные положения договора могут повлечь за собой ограничения на возможность применения ограниченного налогового обязательства, вытекающего из постоянного представительства в этой стране, что в противном случае следует из раздела 2 Закона о налоге на прибыль. Определение постоянного представительства - постоянное место ведения бизнеса Постоянное представительство в соответствии с разделом 2(2)(1) Закона о подоходном налоге существует, если компания, ассоциация и т. д. осуществляет предпринимательскую деятельность через постоянное место ведения бизнеса в Дании. Помимо прочего, из подготовительных работ к данному положению следует, что оно соответствует отправной точке для определения наличия постоянного представительства, которая вытекает из статьи 5(1) Типовой налоговой конвенции ОЭСР. Статья 5(1) сохранена без изменений в редакции Типовой налоговой конвенции 2017 года, поэтому данное положение является кодификацией действующего законодательства. Постоянное представительство может существовать и в соответствии с правилом об агентах. См. ниже. Основные положения ст. 5 Типовой налоговой конвенции ОЭСР выглядят следующим образом: В пункте 1 постоянное представительство определяется как постоянное место ведения бизнеса, через которое полностью или частично осуществляется деятельность предприятия. См. SKM2008.844.SR и TfS 1996.619 LSR. О понятии «постоянное представительство» см. также раздел C.F.8.2.2.2.5. Примеры: постоянное представительство - постоянное место ведения бизнеса В статье 5(2) Типовой налоговой конвенции ОЭСР приводятся следующие примеры того, когда считается, что постоянное представительство существует: Это происходит, когда бизнес осуществляется через

• филиал
• офис
• завод
• мастерская
• шахта
• газовая или нефтяная скважина
• карьер
• или любое другое место, где добываются природные ресурсы.

Примеры не являются исчерпывающими, и в любом случае соблюдение общих условий существования постоянного представительства в результате наличия постоянного места ведения бизнеса является обязательным условием. Тот факт, что раздел 2(2)(1) SEL не содержит соответствующего перечисления, не отражает каких-либо различий в содержании по сравнению с положениями Типовой налоговой конвенции ОЭСР. Конкретно о домашних офисах Домашний офис может быть «местом ведения бизнеса». При оценке каждого конкретного случая домашний офис может считаться находящимся в распоряжении предприятия, если работник фактически осуществляет оттуда деятельность предприятия в достаточном объеме, см. пункт 18 комментария к статье 5(1) Типовой конвенции ОЭСР в редакции 2017 года. В пункте 19 комментария к статье 5(1) Типовой налоговой конвенции ОЭСР в редакции 2017 года в качестве наглядного примера приводится ситуация, когда консультант, не являющийся резидентом государства, находится в этом государстве в течение длительного периода времени, осуществляя основную часть бизнеса своей консультационной фирмы из офиса, расположенного в его доме в этом государстве. В этом случае считается, что местонахождение находится в распоряжении предприятия. Согласно практике Налогового совета, не имеет решающего значения тот факт, что организация не поручала работнику выполнять работу на дому. Решающим фактором является то, что работа сотрудника для организации фактически выполняется с адреса сотрудника в Дании, см. например, SKM2017.213.SR, SKM2020.208.SR и SKM2021.546.SR. В SKM2020.298.SKTST относительно домашнего офиса сказано следующее: «Для образования постоянного места работы необходимо, чтобы работа сотрудника на компанию осуществлялась постоянно и носила долгосрочный характер». Согласно практике Налогового совета, в частности, SKM2019.547.SR, SKM2019.488.SR и SKM2019.448.SR, следующие условия также указывают на то, что домашний офис является постоянным местом работы для компании:

• У сотрудника нет другого постоянного рабочего места, где обычно выполняется работа.
• Компания согласна с тем, чтобы сотрудник выполнял часть своей работы из дома. Это может быть прямо указано в трудовом договоре или подразумеваться.
• Работа сотрудника из домашнего офиса не происходит случайно и спорадически, а запланирована или может быть запланирована.
• Деловая активность, осуществляемая из домашнего офиса, выгодно ведется из Дании, поэтому работодатель заинтересован в том, чтобы работа велась из Дании.

Важным фактором в ряде решений было также то, выполняет ли работник функции продаж для организации. В деле SKM2021.546.SR Налоговый совет постановил, что если иностранная компания нанимает торгового представителя в Дании для осуществления продаж клиентам в Швеции, Финляндии и Норвегии, это приведет к образованию постоянного представительства в Дании. Было подчеркнуто, что работник будет выполнять центральную функцию в сфере продаж и что он будет нанят с целью развития скандинавского рынка, поэтому географическое положение работника в регионе должно рассматриваться как имеющее независимую ценность для компании. См. также SKM2020.433.SR. Фактором, говорящим против того, чтобы домашний офис считался доступным для иностранного предприятия, являются случаи, когда сотрудник предприятия переезжает в Данию исключительно по частным причинам и впоследствии работает из своего частного дома в Дании. См., например, SKM2020.432.SR и SKM2021.213.SR. (...) Определение постоянного представительства - правило агента Правила Датского закона о корпоративном налоге в отношении постоянного представительства в соответствии с правилом агента соответствуют форме правила агента, изложенной в статье 5(5) и (6) Типовой налоговой конвенции ОЭСР в редакции 2017 года. Согласно § 2(4) 1-го предложения SEL, постоянное представительство существует, когда физическое или юридическое лицо в Дании действует от имени компании, ассоциации и т. д. и в этой связи обычно заключает соглашения или обычно играет решающую роль в заключении соглашений, которые обычно заключаются без существенных изменений со стороны компании, ассоциации и т. д. Из подготовительных работ к данному положению следует, что для того, чтобы правило об агенте могло привести к образованию постоянного представительства компании, решающее значение имеет то, действует ли агент от имени компании в отношении третьих лиц. Компания также может иметь постоянное представительство в Дании в результате деятельности агента здесь, даже если третья сторона не знает о том, что агент действует от имени компании. Играет ли агент решающую роль в заключении договоров от имени компании, будет зависеть от конкретной оценки коммерческой реальности. Таким образом, само по себе не будет иметь решающего значения, заключили ли компания и агент, например, соглашение, определяющее роль агента, и каково содержание такого соглашения, если таковое имеется. Правило об агенте может привести к образованию постоянного представительства компании в Дании, даже если представитель не уполномочен заключать соглашения от имени компании, когда агент играет решающую роль в заключении соглашений, которые регулярно заключаются без существенных изменений со стороны компании. Требование о том, что агент должен либо «обычно» использовать доверенность для заключения договоров от имени компании, либо играть решающую роль в заключении договоров, которые «обычно» заключаются без существенных изменений со стороны компании, означает, что то, что агент, например, лишь время от времени заключает договоры от имени компании, не влечет за собой образования постоянного представительства для компании. Таким образом, деятельность должна носить определенный периодический характер. Условие - содержание договора Согласно § 2(4) 3-го предложения SEL, условием является также то, что договоры, упомянутые в 1-м предложении, либо 1) заключены от имени компании, ассоциации и т.д, 2) касаются передачи права собственности или права пользования имуществом, принадлежащим компании, объединению и т.д. или которым компания, объединение и т.д. имеет право пользоваться, или 3) касаются предоставления услуг компанией, ассоциацией и т.д. Помимо прочего, из подготовительных работ к данному положению следует, что для применения правила об агентстве не будет иметь решающего значения, сможет ли договаривающаяся сторона юридически принудительно исполнить соответствующие соглашения в отношении иностранной компании, если эти соглашения фактически должны быть исполнены иностранной компанией. Условие - отсутствие постоянного представительства Согласно второму предложению раздела 2(4) SEL, условием является то, что деятельность, осуществляемая физическим или юридическим лицом в Дании, не носит исключительно подготовительный или вспомогательный характер, как указано в разделе 2(3) SEL. Из ссылки на раздел 2(3) SEL следует, что деятельность агента в некоторых случаях может привести к образованию постоянного представительства в Дании, даже если деятельность агента в отдельности носит исключительно подготовительный или вспомогательный характер. Это будет иметь место в том случае, если деятельность агента, рассматриваемая в контексте деятельности компании и тесно связанных с ней компаний в постоянных представительствах в Дании, должна рассматриваться как общее осуществление предпринимательской деятельности, которая не носит лишь подготовительный или вспомогательный характер. В этой связи следует обратиться к приведенным выше комментариям к разделу 2(3) SEL. Исключение - независимый агент Согласно разделу 2(5) SEL, подраздел (4) не применяется, если представитель осуществляет предпринимательскую деятельность в этой стране в качестве независимого агента и действует от имени компании, ассоциации и т. д. в рамках этой предпринимательской деятельности. Если представитель действует исключительно или почти исключительно от имени одного или нескольких физических или юридических лиц, с которыми представитель имеет связь, указанную в разделе 2 Закона о налогообложении, представитель не считается независимым представителем. Данное положение соответствует редакции 2017 года статьи 5(6) Модельной налоговой конвенции ОЭСР. Из подготовительных работ к этому положению следует, в частности, что обязательства, которые агент имеет по отношению к иностранной компании, имеют решающее значение для того, можно ли считать агента зависимым или независимым. Необходимо провести конкретную, общую оценку того, должен ли агент в Дании в отношении функций, выполняемых от имени компании, считаться юридически или финансово зависимым от компании. Не существует какого-либо одного элемента, который сам по себе имел бы решающее значение для такой общей оценки, однако, согласно комментариям к Типовой налоговой конвенции ОЭСР, следует учитывать критерии, описанные ниже. Важным показателем того, можно ли считать агента независимым по отношению к иностранной компании, является степень инструкций и контроля принципала за выполнением агентом поставленных задач. Если компания имеет подробные полномочия по распоряжению агентом или осуществляет детальный контроль над конкретным выполнением агентом поставленных задач, агент не может считаться независимым от принципала. Следует отметить, что даже в отношении независимых деловых партнеров принципал, как правило, дает указания по выполнению заданий и постоянно контролирует их удовлетворительное выполнение. Однако для отношений между принципалом и независимым агентом характерно, что такие указания и контроль носят относительно общий характер, поскольку в остальном принципал полагается на специальные навыки агента и т. д. Следует также учитывать, в какой степени агент обязан не только регулярно информировать принципала о выполнении заданий, но и добиваться от принципала согласия на то, как организовано выполнение задания. Другим важным критерием является то, кто несет риск принципала в отношении функций, выполняемых агентом. Наконец, следует учитывать и количество принципалов. Если у агента только один или очень мало принципалов, это говорит в пользу того, чтобы считать его зависимым агентом. Правило о том, что постоянное представительство не может быть создано в соответствии с правилом об агентах, если представитель в Дании является независимым агентом, применяется только в том случае, если независимый агент, выполняя задания для иностранной компании, действует в рамках своей обычной предпринимательской деятельности. Агент, ведущий в этой стране независимый бизнес с большим числом принципалов, не будет считаться независимым в той мере, в какой конкретная деятельность агента от имени принципала не имеет естественной связи с деятельностью, которую данный агент обычно осуществляет в рамках своего независимого бизнеса. Первое предложение раздела 2(5) SEL означает, что действующее законодательство в целом сохраняется. Раздел 2(5)(2) SEL представляет собой новое исключение из правила о независимых агентах, согласно которому агенты, действующие исключительно или почти исключительно от имени одной или нескольких компаний, с которыми агент тесно связан, не могут считаться независимыми агентами. Данное исключение включено в редакцию 2017 года статьи 5(6), ср. (8), Типовой налоговой конвенции ОЭСР и призвано обеспечить защиту от искусственного разделения деятельности между тесно связанными предприятиями, используемого для избежания образования постоянного представительства. Наличие тесно связанных физических и юридических лиц будет определяться тем, имеют ли эти лица такую связь друг с другом, что они считаются имеющими связь интересов в соответствии с разделом 2 Закона об установлении налогов. Это включает, например, случаи, когда физическое лицо имеет контролирующее влияние на компанию или когда две компании принадлежат одному и тому же физическому или юридическому лицу. Это соответствует определению «тесно связанных» физических или юридических лиц в статье 5(8) редакции 2017 года Модельной налоговой конвенции ОЭСР. Не существует фиксированного порога, когда агент будет считаться действующим исключительно или почти исключительно от имени тесно связанных предприятий. Таким образом, когда это происходит, необходимо определять в каждом конкретном случае, принимая во внимание цель данного положения. Однако в пункте 112 комментария ОЭСР к положению статьи 5(6) Типового соглашения в качестве примера упоминается, что торговый агент будет считаться действующим почти исключительно от имени тесно связанных предприятий, если на долю таких предприятий приходится более 90 процентов договоров купли-продажи, заключенных агентом.